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Publicado: 16-02-2022
En la vida de cualquier empresa, es habitual encontrarnos con la posibilidad de recibir una oferta de adquisición por un tercero o de iniciar un proyecto de expansión que suponga la realización de operaciones de fusión o adquisición de otras entidades.
Es en este tipo de situaciones, se suele realizar un proceso de análisis o evaluación de la sociedad objetivo -proceso de ‘due diligence’- previo a formalizar la oferta vinculante. Es en ese proceso posterior de ejecución de la operación, cuando es necesario articular una serie de cláusulas de garantía jurídicas y de condiciones relevantes, circunstancias sobre las que versa el presente artículo.
Las cláusulas relativas al precio constituyen uno de los elementos centrales del contrato de adquisición de una empresa y revisten normalmente cierta complejidad, dado que suelen preverse ajustes (al alza y a la baja) en virtud del resultado de la Due Diligence o de otras circunstancias, de complementos de precio en función de resultados futuros de la sociedad adquirida, así como también aplazamientos de pago.
El pago suele ser habitual que se acuerde en un único pago o bien en pagos por fases o hitos, abonándose una parte relevante del precio en el momento del cierre.
En los supuestos en los que se establece un aplazamiento del pago, lo habitual es otorgar garantías por parte del comprador. Las garantías más utilizadas son el depósito en garantía (escrow) y la garantía de la sociedad matriz, seguidos por el aval bancario.
Los mecanismos de ajuste de precio exigen que las partes hayan consensuado unos estados financieros de referencia que servirán de base para el cálculo de dicho ajuste. La fecha de dichos estados financieros suele coincidir con la fecha de cierre de la operación o una fecha anterior muy próxima, recayendo la responsabilidad de su preparación normalmente en el comprador, sobre la base de unos principios previamente acordados.
El locked-box es un método de cálculo del precio en virtud del cual el mismo se determina en el momento de la firma del contrato, tomando como referencia los estados financieros de la empresa target a una determinada fecha, anterior a la firma (locked-box date).
El locked-box hace innecesaria la preparación de unos estados financieros a la fecha de cierre.
El riesgo del negocio lo asume el comprador desde la fecha del locked-box. Desde esta última y hasta el momento del cierre, el vendedor se compromete a no realizar determinadas actuaciones (leakages) como distribución de dividendos, operaciones en condiciones perjudiciales, etc., que supongan la detracción de tesorería injustificada. De llevarse a cabo alguna de esas conductas prohibidas, el precio de la operación se vería reducido.
Cuando el vendedor permanece en la gestión de la sociedad adquirida (y en otros casos), puede sujetarse una parte del precio a la evolución futura del negocio (earn-out).
De esta forma, comprador y vendedor compartirán los beneficios y riesgos de la target tras la compra. Para el vendedor, el earn-out puede conllevar un aumento del precio que premie su exitosa gestión. Por su parte, el comprador también se beneficia del buen hacer del vendedor-gestor vía incremento del valor de la sociedad adquirida.
La razón de este lapso de tiempo, comúnmente denominado período interino, es el de cumplir durante el mismo las condiciones suspensivas (sean de carácter imperativo o voluntariamente previstas por las partes). El periodo para la verificación del cumplimiento de las condiciones suspensivas oscila en la mayoría de los casos entre 3 y 6 meses.
La condición suspensiva por excelencia es la autorización de la operación por las autoridades de competencia, cuando así lo exija legislación aplicable (española o internacional).
Las denominadas cláusulas MAC (acrónimo de Material Adverse Change) son uno de los principales mecanismos empleados para la asignación y reparto de riesgos entre las partes contratantes, facultando al comprador a desistir de la compraventa en el caso de que, entre la firma del contrato y el cierre de la operación, ocurra una eventualidad con graves consecuencias para la empresa target.
La práctica totalidad de los contratos incluye limitaciones a las facultades de gestión del vendedor durante el período entre la firma del contrato y el cierre.
Para la monitorización por el comprador de la gestión de la target durante el periodo interino se emplean tres sistemas alternativos, sin que ninguno predomine sobre los demás: (i) la definición del “curso ordinario de los negocios” debiendo el vendedor ceñirse al mismo; (ii) la fijación de unos límites económicos por encima de los cuales se requiere la aprobación del comprador; o (iii) la inclusión de un listado de actuaciones prohibidas.
Una vez cumplidas las condiciones suspensivas, comprador y vendedor comparecen ante un notario para perfeccionar la compraventa de las acciones/participaciones, lo cual comúnmente se conoce como cierre.
Si una de las partes no comparece al cierre, en más de la mitad de las operaciones se prevé una penalización específica, sin perjuicio del derecho de la otra parte a exigir el cumplimiento del contrato y la indemnización por los daños y perjuicios generados.
Otro aspecto capital de los contratos de M&A es el régimen de responsabilidad del vendedor frente al comprador, que permitirá al comprador reclamarle los daños que se deriven de sus incumplimientos, en especial de la inexactitud de las manifestaciones y garantías (representations and warranties – R&W) en relación a los activos, pasivos y, en general, el negocio de la sociedad adquirida.
El daño que debe indemnizar el vendedor al comprador por unas R&W falsas o inexactas incluye ocasionalmente el daño indirecto o el lucro cesante.
La limitación de la responsabilidad máxima del vendedor es frecuente. Ello se basa en el entendimiento generalizado de que no sería razonable que los vendedores asuman una responsabilidad que exceda del precio recibido por la venta de la target. Por tanto, la negociación se centra no tanto en el principio sino en la cuantía (cap).
También suele ser habitual establecer el alcance del conocimiento que ha tenido el comprador sobre la target a través del proceso de Due Diligence; las cláusulas de prohibición de competencia y de captación de empleados; las cláusulas de arrastre (drag along) o de protección en caso de salida; y las cláusulas de resolución de conflictos (arbitraje).
Si desea saber más sobre este tipo de operaciones , es recomendable contar con el asesoramiento y la opinión de expertos. En Goy Gentile Abogados tenemos un equipo de expertos en la materia dispuestos a asesorarle.
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